En attendant Bébé – Licenciement départ – Donner son congé en étant enceinte

Possible mais déconseillé

La travailleuse enceinte ou qui a accouché peut valablement mettre fin au contrat pendant la grossesse et durant les seize semaines qui suivent l’accouchement (ATF 118 II 58).

La protection consacrée par la loi vise en effet le licenciement, et non le congé donnée par la travailleuse elle-même.

Attention, cette solution peut s’avérer contraire à ses intérêts puisque si le contrat de travail prend fin avant la naissance, la travailleuse perd son droit au congé maternité et aux prestations prévues par la loi sur l’assurance maternité, une des conditions d’octroi étant que la travailleuse soit au bénéfice d’un contrat de travail (voir Bébé est né – Congé maternité – Droit au congé maternité).

Sauf circonstances exceptionnelles, il est donc déconseillé à la femme enceinte de mettre fin à son contrat de travail avant son accouchement.

Si elle n’entend pas reprendre son activité à la fin de son congé maternité, elle peut convenir avec son employeur que le congé interviendra à l’échéance des 16 semaines. En cas de désaccord, il lui faudra attendre la fin du congé maternité pour mettre fin unilatéralement au contrat, mais elle devra alors respecter les délai et terme prévus.

Distinction entre les mères qui retravaillent ou non

Certaines réglementations (conventions collectives, contrats individuels de travail) prévoient une réduction de la durée du paiement du salaire ou des indemnités journalières versées par l’entreprise pour les femmes qui veulent cesser de travailler ou réduire leur taux d’activité. On se situe ici dans l’hypothèse où soit le congé maternité fédéral ne s’applique pas ou soit où la réduction porte sur des prestations plus élevées que l’assurance maternité fédérale allouées par l’employeur. On rappellera en effet qu’en ce qui concerne l’allocation maternité, le fait pour la femme de vouloir ou non poursuivre son activité après son congé ne joue pas de rôle.

Discrimination probable

Pour plusieurs raisons, ces prescriptions constituent une discrimination à l’égard des mères qui réduisent ou cessent leur activité lucrative à la naissance de l’enfant. Elles ne sont pas admissibles au regard de la loi sur l’égalité qui proscrit toute discrimination basée sur la grossesse ou le sexe ou la situation familiale (art. 3 LEg). Cette loi met en œuvre le principe d’égalité entre hommes et femmes inscrit à dans la Constitution (art. 8 al. 3 Cst) duquel découle l’interdiction de discriminer à raison du sexe.

Ce principe est absolument impératif, en ce sens que toute réglementation différente d’un contrat de travail, d’un contrat-type ou d’une convention collective est nulle.

D’autres arguments plaident encore en défaveur de telles clauses :