La femme enceinte n’est pas protégée contre un éventuel licenciement durant le temps d’essai. D’aucuns estiment toutefois que malgré le texte de la loi, une résiliation donnée par l’employeur qui serait fondée exclusivement sur la grossesse de son employée, alors qu’elle est par ailleurs parfaitement apte à effectuer le travail qui lui est demandé, devrait être considérée comme abusive et discriminatoire.
Selon le Code des obligations, le premier mois est considéré comme temps d’essai. Il s’agit d’une présomption. Mais la réglementation du temps d’essai étant de droit dispositif, il est possible, par écrit entre les parties, par un contrat-type ou une convention collective de travail d’exclure un temps d’essai ou prévoir une autre durée. La durée maximale du temps d’essai étant toutefois limitée impérativement à 3 mois (art. 335b al. 1 et 2 CO).
Le temps d’essai est avant tout prévu pour les contrats de durée indéterminée. Mais les parties sont libres de prévoir un temps d’essai pour un contrat de durée déterminée. Il doit cependant logiquement être plus court que la durée de travail convenue.
Cette période probatoire doit permettre aux parties de se connaître, d’apprécier leurs prestations réciproques et de décider d’un éventuel engagement à plus long terme. Pour cette raison, un employeur qui engage son employée à l’issue de son contrat d’apprentissage ne peut lui imposer par contrat un nouveau temps d’essai.
Durant la période d’essai, chacune des parties peut résilier les rapports de travail avec un délai de sept jours sans avoir besoin de respecter un terme défini (art. 335b al. 1 CO). Ce délai peut être raccourci par contrat écrit, convention collective de travail ou contrat-type de travail.
En cas de travail temporaire
En ce qui concerne le travail temporaire, la loi sur le service de l’emploi et la location de services (LSE RS 823.11) qui régit ce domaine ne contient pas de dispositions particulières s’agissant du temps d’essai, sous réserve de l’art. 19 al. 4 let a LSE qui prévoit que dans tous les cas, le délai de résiliation ne peut être inférieur à deux jours.
En dehors de cette règle, il faut donc se reporter au code des obligations.
Si une travailleuse temporaire reprend le même travail dans l’entreprise, il ne peut lui être imposé un nouveau temps d’essai puisque les parties se connaissent et connaissent également déjà le travail à effectuer. En revanche, La fixation d’un nouveau temps d’essai est admis lorsque que la travailleuse change de fonction au sein de la même entreprise et, à plus forte raison, lorsqu’elle change d’entreprise, quand bien même elle est liée par un contrat de durée indéterminée avec la maison de travail temporaire (ATF 117 V 248).
Il en va de même lorsqu’au terme d’une mission temporaire, un employeur engage de manière fixe un employé préalablement placé chez lui. Cela se justifie par le fait que bien que l’employeur connaisse le travailleur, le passage d’un emploi intérimaire à un emploi stable implique un changement de statut important qui empêche la prise en compte, à titre de temps d’essai, de la mission temporaire accomplie chez le futur employeur (ATF 129 III 24 = JT 2003 I 214).
Pour la travailleuse enceinte ou qui envisage une grossesse, la manière dont le temps d’essai est réglementé n’est pas sans incidence. Un temps d’essai de courte durée et un préavis de résiliation plus long lui seront plus favorables, puisqu’elle pourra bénéficier le plus rapidement possible de la protection légale contre le licenciement ou gardera son emploi plus longtemps, tandis qu’un temps d’essai et un préavis plus courts serviront davantage les intérêts de l’entreprise, laquelle pourra, si elle le souhaite, se départir rapidement de son employée.