Le travail sur appel est en pleine croissance. Il s’agit d’un contrat aux termes duquel la travailleuse se tient à la disposition de l’employeur, en général à l’extérieur de l’entreprise, prête à fournir sa prestation de travail en cas d’appel de l’employeur.
Respect des dispositions impératives du CO
Le Tribunal fédéral a admis la validité de cette forme de travail (ATF 124 II 249 du 6 mai 1998 arrêt de principe ; JdT 1999 I 275ss), à la condition toutefois qu’il respecte les dispositions légales impératives du Code des obligations, notamment les délais de congés minimaux prévus par l’article 335c CO et les règles sur la demeure de l’employeur de l’art. 324 CO.
Ainsi, en cas de résiliation du contrat, la travailleuse a droit à son salaire jusqu’à l’échéance du délai de congé, quand bien même l’employeur n’a plus de travail à lui offrir (ATF 125 II 65ss du 14 décembre 1998). Ce salaire sera calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement. Il s’agit, en règle générale, des douze derniers mois d’activité, comme pour le chômage (sur le calcul de la moyenne, cf. par analogie, l’art. 37 al. 1 à 3 OACI Ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire).
Le caractère précaire de ce type de contrat tient au fait que :
- Il ne garantit aucune durée de travail ou alors seulement une moindre durée (quelques heures par semaine) ;
- C’est l’employeur qui décide unilatéralement et souvent au dernier moment de faire appel à la travailleuse ;
- Aucun salaire minimum n’est garanti puisque seules les heures effectivement travaillées sont payées: elles peuvent varier sensiblement d’un mois à l’autre ;
- La travailleuse est tenue de rester à la disposition de son employeur, et d’accepter de fournir le travail demandé, sous peine de perdre son emploi ;
- Les vacances sont incluses dans le salaire et la travailleuse n’en reçoit pas au moment où elle les prend ;
- Les travailleuses sur appel ne sont généralement pas couvertes par une assurance perte de gain conclue par l’employeur pour couvrir la perte de salaire en cas d’incapacité non fautive de travailler (grossesse). Dans cette hypothèse, l’employeur n’a que l’obligation de payer le salaire pour la période limitée prévue par le Code des obligations (art. 324a CO) ;
Rémunération du temps d’attente
Le travail sur appel implique que la travailleuse se tienne à disposition de son employeur à tout moment. Lorsque la travailleuse attend dans l’entreprise, le temps d’attente doit être rémunéré comme temps de travail ordinaire, à moins d’un accord contraire.
Lorsqu’elle attend ailleurs, par exemple chez elle à la maison, l’attente doit également être rémunérée car la travailleuse est limitée dans la possibilité de disposer de son temps, mais dans une moindre mesure puisqu’elle peut mettre à profit ce temps pour exercer une autre activité. Raison pour laquelle la rémunération de l’attente externe doit être inférieure à celle de l’attente interne. Le Tribunal fédéral ne s’est pas prononcé sur le montant d’une telle rémunération. Il a néanmoins considéré que si elle n’est pas prévue par le contrat, l’employeur doit payer le salaire usuel (art. 322 al. 1 CO), tel que prévu par exemple par une CCT ou les usages. A défaut, la rétribution est fixée selon l’équité. Il ajoute que cette indemnité peut être incluse dans le salaire de base mais qu’il est préférable, pas souci de clarté, de l’indiquer séparément comme pour les vacances (ATF 124 II 249).
Loi sur le travail et le travail sur appel
Les dispositions de la loi sur le travail qui tendent à protéger la santé du travailleur/de la travailleuse, mais également sa sphère privée, comme celles relatives à la durée maximum de travail hebdomadaire ou à l’interdiction de principe du travail de nuit et du dimanche etc… s’appliquent à ce type de travail. L’employeur ne peut donc pas le mobiliser selon son bon vouloir, même s’il ne s’agit que de soirées isolées.
Maladie et travail sur appel
En cas d’incapacité de travail pour cause de maladie, le travailleur/la travailleuse sur appel sera rémunéré-e conformément au contrat qui a été conclu mais aura droit en tous les cas au paiement du salaire selon la durée minimale prévue par la loi, à savoir 3 semaines durant la 1ère année de service, 2 mois durant la 3ème et 4ème année, etc… (art. 324a CO). Pour pouvoir en bénéficier, il faut cependant que les rapports de travail aient duré 3 mois ou aient été conclus pour plus de 3 mois. A défaut, la travailleuse ne pourra prétendre à aucune prestation.
Vacances et travail sur appel
La rémunération octroyée à la travailleuse sur appel est basée sur les heures effectivement travaillées. En plus du salaire horaire, et indépendamment de celui-ci, l’employeur lui alloue l’indemnité pour les vacances, correspondant à 8,33 % du salaire brut pour 4 semaines de vacances ou 10,64 % pour 5 semaines).
Au moment où elle prend ses vacances, elle ne percevra pas de salaire. Généralement, elle se retrouve sans ressources à ce moment-là, à moins qu’elle n’ait été en mesure d’économiser l’indemnité de vacances reçue mensuellement ou hebdomadairement pour lui assurer un salaire durant cette période de congé.