Principes
L’art. 8 Cst (Constitution fédérale) consacre le principe de l’égalité des êtres humains devant la loi. Il interdit expressément toute discrimination à raison du sexe, de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ou du fait d’une déficience corporelle, mentale ou psychique.
Dans le domaine professionnel, on retiendra de cette disposition qu’hommes et femmes doivent avoir un accès égal au monde du travail et qu’ils ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.
Ce principe constitutionnel d’égalité lié au monde professionnel est concrétisé par la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (Loi sur l’égalité LEg), qui ne traite pas de toutes les discriminations mais uniquement de celles liée au sexe. De fait, elle ne permet pas par exemple d’attaquer un employeur qui emploie des frontaliers au détriment de personnes résidant sur territoire suisse parce que le critère de discrimination n’est pas le sexe mais le lieu de résidence.
Il n’y a pas de définition de la discrimination dans la loi. Le législateur a ainsi voulu préserver au maximum le pouvoir d’appréciation du juge.
L’interdiction de discriminer s’impose au cours de toutes les étapes d’une relation professionnelle, dès l’offre d’emploi, lors de l’embauche, en cours de contrat – attribution des tâches, aménagement des conditions de travail, rémunération, formation et perfectionnement professionnels et promotion – ainsi qu’à la fin du contrat, en particulier au moment de la résiliation des rapports de travail (art. 3 al. 2 LEg).
Exemples:
- Priver les employé-e-s à temps partiel d’horaires flexibles
- Minuter le temps donné aux femmes pour aller aux toilettes et garder un double de la clé, aucune contrainte n’étant imposée aux hommes (exemple réel) ; relevons qu’une femme en fin de grossesse a souvent besoin d’aller aux toilettes, car le foetus comprime sa vessie.
Interdiction expresse de discriminer à raison de la grossesse
Parmi les discriminations liées au sexe, la loi mentionne expressément la grossesse, au même titre que l’état civil ou la situation familiale (art. 3 al. 1 LEg).
En d’autres termes, la travailleuse ne peut pas être moins bien traitée par son employeur du fait qu’elle est enceinte, qu’elle allaite ou qu’elle a des enfants en bas âge, par exemple.
Exemple: Offrir un poste moins intéressant et moins bien payé à la travailleuse qui reprend son travail après le congé maternité.
Entretien d’embauche – questions illicites
De l’interdiction de discriminer à l’embauche, la travailleuse peut déduire qu’elle n’a pas l’obligation d’annoncer spontanément une grossesse. Toute question posée par l’employeur lors de l’entretien d’embauche à ce propos, telles que : « êtes-vous enceinte ? », « avez-vous l’intention d’avoir prochainement des enfants ? » est illicite si la grossesse n’a pas d’incidences notables sur la prestation de travail.
Ce type de questions constitue par ailleurs une ingérence de l’employeur dans la sphère privée de la travailleuse, et viole ainsi le respect de sa personnalité (JAR 1994, 128).
En revanche, on considère que la travailleuse n’a pas ce « droit au mensonge » dans l’hypothèse où sa grossesse empêcherait l’exécution de son activité (danseuse, mannequin, travaux dangereux pour la grossesse – expositions à des radiations, manipulations de produits toxiques – ou travail physiquement astreignant comme serveuse par exemple – JAR 1984 p. 95). Dans ces cas, l’employeur a le droit de poser des questions relatives à une grossesse actuelle ou à brève échéance et la travailleuse doit répondre par la vérité.
Droit au mensonge
Il existe donc un « droit au mensonge ». En effet, les règles portant sur l’obligation d’agir conformément au principe de la bonne foi en matière précontractuelle doivent être interprétées restrictivement et ne se rapporter qu’aux éléments directement liés à l’exécution de l’activité prévue. La travailleuse n’est donc pas tenue de respecter l’obligation de dire la vérité si elle doit se défendre contre une ingérence dans sa sphère privée. L’employeur ne pourra se prévaloir de ce mensonge, ni pour fonder une annulation du contrat de travail pour vice de consentement (selon les art. 23 et ss CO), ni pour justifier un licenciement immédiat.
Discrimination directe et indirecte
Les discriminations directes sont expressément mentionnées dans la loi. Il s’agit de toute différence de traitement qui se fonde sur le critère du sexe lui-même ou qui se fonde sur un autre critère ayant pour effet d’exclure du champ d’application de la règle les personnes de l’un des deux sexes, par exemple la grossesse (art. 3 al. 1 LEg).
Les discriminations indirectes sont aussi prévues par la loi (art. 3 al. 1 LEg). Il s’agit de tout critère qui s’applique formellement aux deux sexes, mais affecte négativement une plus forte proportion de personnes d’un sexe que de personnes de l’autre sexe, par exemple le critère du travail à temps partiel.
Exemple: Il est discriminatoire d’offrir une formation aux seuls employés à temps complet, car tous les travailleurs à temps partiel, c’est-à-dire une grande majorité de femmes, n’en profite pas.
Attention, tout traitement différencié fondé sur le sexe n’est pas constitutif d’une discrimination. Il peut être objectivement justifié par des qualifications ou des responsabilités différentes, ce qui devra être démontré par l’employeur en cas de litige. Dans le même ordre d’idée, les dispositions qui protègent la femme ne sont pas discriminatoires car objectivement justifiées par le besoin de protection sanitaire lié à la maternité (voir En attendant Bébé – Protection de la santé sur le lieu de travail).
Distinction entre les mères qui retravaillent ou non
Certaines réglementations (conventions collectives, contrats individuels de travail) prévoient une réduction de la durée du paiement du salaire ou des indemnités journalières versées par l’entreprise pour les mères qui veulent cesser de travailler ou réduire leur taux d’activité. On se situe ici dans l’hypothèse où soit le congé maternité ne s’applique pas ou soit où la réduction porte sur des prestations allouées par l’employeur, plus élevées que celles de l’assurance maternité fédérale. On rappellera en effet qu’en ce qui concerne l’allocation maternité, le fait pour la femme de vouloir ou non poursuivre son activité après son congé est indifférent.
Pour plusieurs raisons, ces prescriptions constituent une discrimination à l’égard des mères qui réduisent ou cessent leur activité lucrative à la naissance de l’enfant. Elles ne sont pas admissibles au regard de la loi sur l’égalité qui proscrit toute discrimination basée sur la grossesse, le sexe ou la situation familiale (art. 3 LEg). Cette loi met en œuvre le principe d’égalité entre hommes et femmes inscrit à dans la Constitution (art. 8 al. 3 Cst) duquel découle l’interdiction de discriminer à raison du sexe. Il est absolument impératif, en ce sens que toute réglementation différente d’un contrat de travail, d’un contrat type ou d’une convention collective est nulle.
Assurance privée – discrimination possible
Celles qui prévoient de cesser ou de réduire leur travail se voient parfois imposer une réduction de la durée du paiement du salaire ou une réduction des indemnités journalières versées par l’assurance privée. Le droit aux allocations prévues par la loi sur l’assurance-maternité est bien entendu réservé.
Pour plusieurs raisons, cette manière de faire entraîne sans aucun doute une discrimination à l’égard des mères qui réduisent ou cessent leur activité lucrative à la naissance de l’enfant. Les principes suivants peuvent être dégagés si cette clause fait partie d’une convention collective de droit public:
- Volonté ne vaut pas risque: La reprise ou non du travail dépend de la volonté des mères concernées. Elle doit donc être interprétée comme un événement futur connu. Or, en droit des assurances, le cas d’assurance intervient si un risque est réalisé, c’est-à-dire un événement futur qui n’est pas connu ; on ne peut faire dépendre une prestation d’assurance d’un événement futur connu.
- Couverture assurée par des paiements passés : Les moyens financiers nécessaires à la couverture du cas d’assurance sont notamment disponibles par les cotisations des employeurs et des employés, par le pourcentage sur les salaires. La couverture d’assurance dépend donc du nombre d’assurés et du montant des cotisations déjà encaissées, donc de paiements intervenus par le passé. Des cotisations à encaisser à l’avenir ne comptent pas dans le capital de couverture. On ne peut donc pas accepter qu’une femme qui a payé les mêmes cotisations soit traitée différemment d’une autre simplement parce qu’elle ne veut pas reprendre son travail.
Discrimination en cas de résiliation des rapports de travail
La loi sur l’égalité protège contre :
- le congé discriminatoire : indemnités (voir Discrimination au travail – discrimination lors de la résiliation du contrat de travail)
- le congé de rétorsion : indemnités et réengagement (voir Protection contre le congé de rétorsion)