En attendant Bébé – Absences, vacances – Paiement du salaire en cas d'absence

Hier gelten die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR Art. 324a), des Einzelarbeitsvertrags, des Gesamtarbeitsvertrags oder des Normalarbeitsvertrags, falls es einen solchen gibt. Bei Angestellten des öffentlichen Dienstes kommen die für sie geltenden öffentlich-rechtlichen Bestimmungen der Gemeinde, des Kantons oder des Bundes zur Anwendung. Auf die Regelungen des öffentlichen Rechts wird hier jedoch nicht eingegangen.

Das Arbeitsgesetz enthält keine Bestimmung zur Lohnfortzahlung. Die Frage der Lohnfortzahlung im Mutterschaftsurlaub wird im Erwerbsersatzgesetz geregelt (SR 834.1).

Arztzeugnis

Das Bundesgericht ist in seinem Entscheid vom 15. Februar 2001 (4C.271/2000) zuerst zum Schluss gekommen, dass eine Arbeitnehmerin, die der Arbeit aufgrund eines Arztzeugnisses fernbleibt, auch dann Anspruch auf Lohnzahlung gemäss Art. 324a OR hat, wenn sie objektiv betrachtet aus medizinischen Gründen nicht arbeitsunfähig wäre (Urteil 4C.280/1992 vom 26. Januar 1993, Erw. 2a, in SJ 1995 S. 789). In einem neueren Entscheid verwies es auf diese Rechtsprechung (4C.36/2007 vom 26.3.2007) und äusserte sich dabei erstmals zu Art. 324a Abs. 3 OR, der nach der Einführung der gesetzlichen Mutterschaftsversicherung per 1.7.2005 geändert wurde. Im konkreten Fall blieb die Frage zwar offen. Das Bundesgericht bezog sich jedoch auf gewisse Autoren (Streiff/von Kaenel, op. cit., S. 296; Rémy Wyler, op. cit., Kap. 10 zu Art. 35a ArG), gemäss denen die Schwangerschaft als solche seit dem 1. Juli 2005 nicht mehr einen Anspruch auf eine bezahlte Abwesenheit vom Arbeitsplatz gemäss Art. 324a Abs. 3 OR begründet, sondern eine objektive Arbeitsverhinderung bestehen muss (vgl. auch Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 10.2.2004 in JAR 2005 S. 418). Anders ausgedrückt hat eine Frau, die ihre Arbeit nicht wieder aufnimmt, weil sie ihr Kind stillt, nicht Anrecht auf Lohnfortzahlung, falls keine andere, durch Arztzeugnis bestätigte Arbeitsverhinderung besteht.

Lohn bei Verhinderung der Arbeitnehmerin

Gemäss Obligationenrecht sind Schwangerschaft, Krankheit und Unfall Gründe, die in seiner Person liegen und die oder den Arbeitnehmenden an der Arbeitsleistung verhindern, ohne ihr oder sein Verschulden. Diese Liste ist nicht vollständig. Die Krankheit eines Kindes gehört auch dazu (siehe Das Kind ist geboren – Arbeitnehmende mit Kindern – Krankheit eines Kindes). Ebenfalls in diese Kategorie der Arbeitsverhinderung gehört der freiwillige Schwangerschaftsabbruch.

Die Lohnzahlung hängt in diesen Fällen (wobei uns hier insbesondere die Schwangerschaft und Stillzeit interessiert) von der für die jeweilige Situation geltenden rechtlichen Regelung ab.

Anwendung des Obligationenrechts

Das Obligationenrecht legt das gesetzliche Minimum fest (Art. 324a OR).

Es sieht die Verpflichtung vor, während einer beschränkten Zeit den Lohn (ebenso wie alle Bestandteile des Lohns) zu bezahlen. Die Dauer der Lohnfortzahlung ist nicht unbeschränkt. Es kann deshalb sein, dass für einen Teil der Abwesenheiten kein Lohn bezahlt wird.
Dies gilt um so mehr, als die Absenzen infolge einer Arbeitsverhinderung, die gemäss Obligationenrecht Anspruch auf eine Lohnfortzahlung geben, im Laufe eines jeden Dienstjahres zusammengerechnet werden. Mit andern Worten ausgedrückt: Für jedes Dienstjahr werden die Abwesenheiten vom Arbeitsplatz, unabhängig von ihrer Dauer, zusammengerechnet, bis der Anspruch auf Lohnfortzahlung ausgeschöpft ist.

In diesem Sinne gilt Schwangerschaft nicht als Arbeitsverhinderung, die zusätzlich zum Lohnanspruch bei Krankheit eine weitere Lohnzahlungspflicht begründet.

Beispiel : 8 Monate nach Stellenantritt wird Frau X schwanger. Im sechsten Schwangerschaftsmonat ist sie 14 Tage lang krank (Grippe) und fehlt anschliessend 3 Tage wegen Unwohlseins. Sie wird im zweiten Dienstjahr entbunden.

Während ihrer Absenzen wegen Grippe und Unwohlsein hat sie Anspruch auf Krankenlohn, da diese weniger als drei Wochen dauern. Ab der Geburt hat sie Anspruch auf die Leistungen der Mutterschaftsversicherung gemäss EOG (siehe Das Kind ist geboren – Mutterschaftsurlaub – Taggelder).

Gemäss Gesetz ist der Lohnanspruch nur dann berechtigt, wenn das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für länger als drei Monate vereinbart wurde.

Die erste Bedingung schliesst eine Lohnfortzahlung bei einem Arbeitnehmer bzw. einer Arbeitnehmerin aus, sofern die Dauer des begrenzten Arbeitsvertrags weniger als drei Monate beträgt. Der Gesetzgeber wollte dadurch verhindern, dass ein Arbeitgeber den Lohn auch dann weiter ausrichten muss, wenn er selbst aufgrund der kurzen Dauer des Arbeitsverhältnisses praktisch keine Gegenleistung des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin erhalten hat, der oder die an der Arbeitsleistung verhindert ist.

Beispiel : Im betreffenden Fall bestand der Vertrag in der Leistung einer Sängerin, wobei die Proben ab 10. September 1996 hätten stattfinden sollen und die Vorstellungen vom 18. Oktober bis 3. November 1996. Zur Aufführung gehörten gewalttätige Szenen: Der Held sollte die im achten Monat schwangere Beschwerdeführerin auf seine Schultern stemmen und so auf der Abschrankung zwischen Bühne und Orchestergraben marschieren, sie dann zu Boden werfen und sie scheinbar würgen und in den Unterleib stechen.

Da die Sängerin diese Leistung nicht zu erfüllen in der Lage war, kündigte der Direktor des Genfer Stadttheaters den Vertrag und entschädigte sie nur für die bereits durchgeführten Proben. Das Bundesgericht hielt fest, dass der Vertrag nicht für die Dauer von mehr als drei Monaten abgeschlossen worden war und gab dem Direktor recht. (BGE 126 III 75)

Hingegen ist eine Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber fällig, wenn das befristete Arbeitsverhältnis für eine Dauer von mehr als drei Monaten eingegangen wurde.

Unbefristeter Arbeitsvertrag

Damit stellte sich die Frage, wie diese Bestimmung bei unbefristeten Arbeitsverträgen zu interpretieren ist. Soll man davon ausgehen, dass solche Verträge automatisch für eine Dauer von mehr als 3 Monaten abgeschlossen wurden, so dass die Lohnfortzahlung im Falle einer Verhinderung der Arbeitsleistung bereits ab Beginn des Arbeitsverhältnisses erfolgen muss, oder wollte man vielmehr eine Karenzzeit von 3 Monaten vorsehen, so dass die Lohnfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit erst ab dem 1. Tag des 4. Arbeitsmonats fällig wird?

Das Bundesgericht hat sich der zweiten Interpretation angeschlossen. Es hat dabei präzisiert, dass ein unbefristeter Vertrag nicht als für mehr als drei Monate abgeschlossen gilt, weil er von beiden Parteien während der Probezeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 7 Tagen und nach Ablauf der Probezeit monatlich gekündigt werden kann.

Der oder die Arbeitnehmer/in, der oder die diesen Vertrag unterzeichnet hat, hat daher keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung, falls er oder sie in den ersten drei Monaten der Tätigkeit an der Ausübung der Arbeitsleistung gehindert wird, ausser wenn die beiden Parteien eine mehr als 3-monatige Kündigungsfrist vereinbart haben.

Diese Regelung gilt allerdings nur, falls keine grosszügigeren Vertragsbedingungen vorhanden sind (z.B. eine Erwerbsausfallversicherung, die bei Krankheit Taggelder ausbezahlt, BGE vom 30. September 2005, 4C.193/2005).

Wenn das Dienstalter zählt

Die Lohnfortzahlungspflicht hängt von der Anzahl Dienstjahre ab. Das Obligationenrecht sieht vor, dass der Arbeitgeber den Lohn im ersten Dienstjahr für drei Wochen und nachher für eine angemessene längere Zeitspanne zu entrichten hat, je nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen (Art. 324a Abs. 2 OR).

Der Gesetzgeber hat die Progression demnach nicht festgelegt. Für die Ermittlung der «angemessenen längeren Zeit» haben einzelne Arbeitsgerichte Richtlinien aufgestellt, gestützt auf die Anzahl Dienstjahre. Dadurch soll die Anwendung des Gesetzes erleichtert werden.

Diese Tariftabellen, die so genannte «Berner Skala»; «Basler Skala» und «Zürcher Skala», regeln das Verhältnis zwischen dem Anspruch auf Lohnfortzahlung und der Dauer des Arbeitsverhältnisses wie folgt:

Die Dauer der Lohnfortzahlungspflicht bezieht sich auf die Dienstjahre und nicht auf die Kalenderjahre. Sobald ein Dienstjahr beendet ist, kann die Arbeitnehmerin einen neuen Lohnfortzahlungsanspruch geltend machen.

Im ersten Dienstjahr war sie somit 18 Tage arbeitsunfähig. Diese Absenzen werden ihr vollumfänglich bezahlt, weil sie insgesamt weniger als drei Wochen dauern – die Dauer, während der im ersten Dienstjahr Anspruch auf Lohnfortzahlung besteht.
Nicht ausbezahlte Lohnfortzahlungsansprüche können nicht auf das nächste Dienstjahr übertragen werden. Ebensowenig kann der Lohnfortzahlungsanspruch anteilsmässig reduziert werden, wenn ein Dienstjahr nicht vollständig ist.

Bei einer teilweisen Arbeitsunfähigkeit wird die Dauer der Lohnfortzahlungspflicht verlängert. So kann eine Arbeitnehmerin, die während 8 Wochen zu 50 Prozent arbeitsunfähig ist und sich im ersten Dienstjahr befindet (das Anspruch auf 3 Wochen Lohnfortzahlung bei Abwesenheit gibt), ihren Lohn während 6 Wochen beziehen.

Berner, Basler und Zürcher Skala

Berner Skala (Anwendung in allen Kantonen, ausser Basel und Zürich)

Im ersten Dienstjahr: 3 Wochen Lohn
Im 2. Dienstjahr: 1 Monat Lohn
Im 3. und 4. Dienstjahr: 2 Monate Lohn
Vom 5. Bis zum 9. Dienstjahr: 3 Monate Lohn
Vom 10. Bis zum 14. Dienstjahr: 4 Monate Lohn
Vom 15. Bis zum 19. Dienstjahr: 5 Monate Lohn
Vom 20. Bis zum 25. Dienstjahr: 6 Monate Lohn

Basler Skala (BS, BL)

Im ersten Dienstjahr: 3 Wochen Lohn
Im 2. Und 3. Dienstjahr: 2 Monate Lohn
Im 4. und 10. Dienstjahr: 3 Monate Lohn
Vom 11. Bis zum 15. Dienstjahr: 4 Monate Lohn
Vom 16. Bis zum 20. Dienstjahr: 5 Monate Lohn
Ab den 21. Dienstjahr: 6 Monate Lohn

Zürcher Skala (AI, AR, SH, TG, ZG, ZH)

Im ersten Dienstjahr : 3 Wochen Lohn
Im 2. Dienstjahr: 8 Wochen Lohn
Im 3. Dienstjahr: 9 Wochen Lohn
Im 4. Dienstjahr: 10 Wochen Lohn
Bei jedes zusätzliches Dienstjahr: 1 zusätzliche Woche Lohn

Nicht ausbezahlte Lohnfortzahlungsansprüche können nicht auf das nächste Dienstjahr übertragen werden. Ebensowenig kann der Lohnfortzahlungsanspruch anteilsmässig reduziert werden, wenn ein Dienstjahr nicht vollständig ist.

Günstigere vertragliche Vereinbarungen als im Obligationenrecht

Es kann sein und es ist sogar wünschenswert, dass die Parteien schriftlich oder auch mündlich oder gar nur durch konkludentes Verhalten eine günstigere Regelung vereinbart haben. Eine solche Regelung kann sich auch aus einem Kollektiv- oder Normalvertrag ergeben.

Öffentlich-rechtliche Regelungen sind aufgrund einer Erwerbsausfallversicherung, die das Gemeinwesen für sein Personal abgeschlossen hat und die bei Krankheit und Mutterschaft zum Zug kommt, meist vorteilhafter für eine Arbeitnehmerin.

Eine vertragliche Regelung kann grosszügiger sein, indem sie eine längere Dauer der Lohnfortzahlung vorsieht als das Obligationenrecht oder die Schwangerschaft oder die Niederkunft als besondere Gründe für eine Verhinderung der Arbeitsleistung anerkennt, die selbst einen Anspruch auf Lohnfortzahlung begründen. Ein anderer Vorteil kann sein, wenn im Vertrag auf die Bedingung verzichtet wird, dass nur dann Anspruch auf Lohnfortzahlung besteht, wenn das Arbeitsverhältnis mindestens 3 Monate dauert oder vor mindestens 3 Monaten eingegangen wurde, oder wenn diese Zeitspanne verkürzt wird.

Am häufigsten liegt der Vorteil jedoch darin, dass der Arbeitgeber für seine Arbeitnehmer/innen eine Erwerbsausfallversicherung abgeschlossen hat, die diesen eine bessere Deckung bietet.

Der beste Schutz für Frauen, die Kinder haben möchten, ist nach wie vor dann gegeben, wenn der Arbeitgeber einer kollektiven Erwerbsausfallversicherung angehört, welche die Mutterschaft abdeckt und grosszügigere Leistungen bietet als die obligatorische Mutter-schaftsversicherung (z.B. einen 16-wöchigen Mutterschaftsurlaub bei vollem Lohn).