Controversie di lavoro di diritto privato
In caso di discriminazione all’assunzione
Ricorrendone i presupposti, la persona che non viene assunta non può che pretendere
un’indennità (rectius: indennizzo) dal datore di lavoro.
Innanzitutto, chiederà che il datore di lavoro motivi la sua decisione per iscritto (art. 8 al. 1 LPar).
Successivamente, dovrà agire in giudizio entro tre mesi a decorrere dalla data di
comunicazione del rifiuto (art. 8 al. 2 LPar).
Discriminazioni alla rescissione del contratto
Al pari di quanto avviene con la discriminazione in fase di assunzione, la persona che vede indebitamente disdetto il contratto di lavoro non può che pretendere un’indennità.
Per ottenerla, innanzitutto deve fare opposizione per iscritto al licenziamento, entro la
scadenza del termine di disdetta (art. 9 LPar che rinvia all’art. 336b CO).
Esempio: la lavoratrice a tempo parziale, signora Y riceve disdetta e costata che tutti i lavoratori a tempo parziale – vale a dire la maggioranza delle donne e, in particolare,
quelle più anziane – hanno ricevuto disdetta del rapporto. Si tratta di discriminazione
indiretta: il criterio del tempo parziale, apparentemente oggettivo, in realtà penalizza
le sole donne. Il licenziamento quindi è discriminatorio.
Indennità
Se l’opposizione è fondata e le parti non convengono di mantenere il rapporto di lavoro, la lavoratrice licenziata può pretendere un’indennità sostitutiva.
Dovrà agire per via giudiziaria, entro 180 giorni a decorrere dalla cessazione del contratto, a pena di decadenza (perdita del diritto; rinvio dell’art. 9 LPar a l’art. 336b cpv. 2 CO). Da notare che il giudice non ha il potere di reintegrare la lavoratrice contro la volontà del datore di lavoro, contrariamente a quanto avviene, invece, in caso di licenziamento di ritorsione (v. sotto).
Tutela contro il licenziamento di ritorsione
Il licenziamento di ritorsione è quello disposto dal datore di lavoro rispetto a collaboratori per aver – questi – fatto valere un loro diritto: ad esempio, reclamo al superiore o ad altri organi competenti, attivazione di procedure di conciliazione o giudiziarie. Un simile licenziamento è illecito ai sensi dell’art. 336 CO. L’art. 10 Lpar ha inteso rafforzare tale tutela nel campo della parità dei sessi.
Il licenziamento di ritorsione (o di rappresaglia) non è nullo; resta valido con riserva di
annullamento giudiziario. In caso di pronuncia, l’annullamento esplica però effetti
retroattivi, vale a dire che le parti si ritrovano nella stessa situazione in cui erano prima del licenziamento (art. 10 cpv. 1 LPar). La lavoratrice – dopo aver comunicato al datore di lavoro di essere pronta a riprendere l’attività – ha diritto al reintegro, se non vi sono giustificati motivi di disdetta del rapporto (inosservanza di istruzioni, errore grave,
ristrutturazione aziendale e simili).
Durata della tutela: la lavoratrice è tutelata contro il licenziamento per tutta la durata delle procedure interne aziendali, durante la procedura di conciliazione e il processo e per i 6 mesi che seguono la fase interna aziendale e le altre procedure (art. 10 cpv. 2 LPar). La lavoratrice è tenuta ad adire il giudice entro la scadenza del termine di disdetta (art. 10 cpv. 3 LPar).
Durante la procedura, il giudice può disporre il reintegro provvisorio in presenza di
versosimili presupposti di annullamento (art. 10 cpv. 3 LPar). In tal caso, la lavoratrice ha diritto all’intero salario, come se il rapporto non fosse stato interrotto.
Tuttavia, nel corso del processo, la lavoratrice potrebbe rinunciare al rapporto di lavoro e chiedere un’indennità, al posto dell’annullamento del licenziamento (art. 10 cpv. 4 LPar). Nella prassi, il reintegro resta marginale. Ma attenzione: in tempi di crisi economica, la lavoratrice che opta per l’indennità sostitutiva potrebbe venire penalizzata dall’assicurazione disoccupazione per il fatto di aver rinunciato all’impiego.
La tutela antidiscriminatoria è valida anche quando il licenziamento è stato disposto a
seguito di procedura giudiziaria promossa da un’organizzazione avente interesse e
legittimazione ad agire (art. 10 cpv. 5 LPar).
L’indennità è stabilita dal giudice in funzione delle circostanze del caso (durata del rapporto di lavoro e simili), ed ammonta al massimo a 6 mensilità di salario; essa è dovuta indipendentemente dal danno, ai sensi di cui agli articoli 10 cpv. 4 LPar e 336a cpv. 2 CO).
Licenziamento abusivo oltre il termine di tutela
Quando il datore di lavoro dispone la disdetta del rapporto al di là del termine di tutela, il carattere di illiceità (licenziamento abusivo) dovrà essere provato sulla base degli articoli 336 e ss. CO.
e congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 lettre d CO). Des indices suffisants tendant à démontrer que le congé a été donné après que la travailleuse a fait valoir ses droits peuvent permettre au juge de présumer de l’abus à moins que l’employeur prouve la pertinence du motif qu’il invoque.
Il licenziamento è abusivo quando viene disposto da una parte perché l’altra fa valere in buona fede delle prestazioni risultati dal contratto di lavoro (art. 336 cpv. 1 lett. d CO). Sufficienti indizi che dimostrano che la disdetta è stata data dopo che la lavoratrice ha fatto valere i suoi diritti – possono far ritenere al giudice l’abuso, a meno che il datore di lavoro non provi la fondatezza del motivo addotto per il licenziamento.
Procedura civile federale, unificata – è oggetto di un esame dettagliato nella versione del Manuale su CD-Rom, che si può comandare da OCST donna-lavoro (opzione disponibile a breve) Per il momento disponibile in francese e tedesco:
info@travailsuisse.ch
Rapporti di lavoro di diritto pubblico
In caso di discriminazione in fase di assunzione, la persona discriminata non può che
reclamare un’indennità (rectius: indennizzo), ma non l’assunzione. L’indennità ammonta a 3 mesi di trattamento al quale la persona avrebbe avuto plausibilmente diritto con
l’assunzione. Le persone la cui candidatura non è stata correttamente considerata (rifiuto di assunzione), possono far valere il loro diritto ricorrendo direttamente contro la decisione di rifiuto. Se più persone sono state vittima di discriminazione – allorquando un solo posto di lavoro era offerto – l’indennità dovrà essere ripartita tra tutti i ricorrenti (art. 13 cpv. 2 LPar).
La tutela contro il licenziamento di ritorsione non si applica ai rapporti di diritto pubblico.
La procedura è gratuita, a meno che non sia temeraria (art. 13 cpv. 5 LPar).
Personale federeale
Per il personale federale, la procedura applicabile è quella prevista dalla Legge federale sulla procedura amministrativa (LPA, RS 172.021) e quella sul Tribunale amministrativo federale, riguardante notoriamente l’organizzazione e l’accesso al Tribunale (LTAF, RS 173.32) (art. 13 LPar). Gli articoli 34-36a della Legge sul personale della Confederazione del 24 marzo 2000 (LPer, RS 172.220.1) disciplinano la procedura di ricorso per le controversie di lavoro. Gli articoli 13-14 di questa stessa legge prescrivono regole procedurali particolari per le controversie aventi ad oggetto la rescissione dei rapporti di lavoro.
Personale cantonale e comunale
Ciascun ente cantonale o comunale determina regole sullo statuto del personale. Pertanto, bisogna rinviare a queste differenti disposizioni, le quali possono prevedere specifiche regole di procedura che trovano applicazione contestualmente a quelle della procedura ordinaria. Il diritto e la procedura applicabile in materia di parità uomo-donna sono quelle del diritto cantonale, vale a dire le (singole) leggi cantonali di organizzazione giudiziaria e di procedura amministrativa. Infatti, a differenza della procedura civile, la procedura amministrativa non è stata unificata a livello federale.