L’esistenza della discriminazione è riconosciuta quando la persona che la lamenta apporta una serie di indizi che la rendono verosimile (art. 6 LPar). Certamente, non sarà sufficiente invocarne l’esistenza, sarà però sufficiente che il giudice disponga di sufficienti indizi oggettivi da rendere verosimili i fatti contestati.
Esempio:
è sufficiente che il sindacato esiga statistiche salariali – di uomini e donne – e che in giudizio, tali statistiche, evidenzino differenze a danno delle donne.
Contro-prova del datore di lavoro
Dal canto suo, il datore di lavoro può discolparsi, provando che non esiste disparità di
trattamento e che tali differenze sono giustificate da motivi oggettivi. A sua volta, egli dovrà provare (mediante prove ordinarie e non solo per via indiziaria) che le differenze sono da ricondurre – ad esempio – all’anzianità (di servizio), all’esperienza professionale, alla qualifica, o ai rischi che le diverse attività implicano. In tale contesto egli dispone di ogni mezzo di prova (artt. 169 e ss. CPC): ossia, l’interrogatorio e la disponibilità delle parti, documenti, scritti di parte, perizia (rilevante, in caso di discriminazione salariale, per valutare se due funzioni sono o meno equivalenti); l’ispezione (in caso di discriminazione nella gestione delle condizioni di lavoro).
Prova ordinaria per le molestie sessuali e rifiuto d’assunzione
La prova per indizi non è ammessa in caso di molestie sessuali e neppure in caso di rifiuto di assunzione. In questi casi, infatti, occorre fornire prove concrete (testimonianze ecc.). Tuttavia, in considerazione delle difficoltà di stabilire questo genere di violazioni, il Tribunale federale ammette la prova mediante una serie di indizi (TF 4 A_214.206 del 19 dicembre 2006).